Dilución de la responsabilidad de administradores

La protección efectiva de los accionistas minoritarios debería constituir un eje central de la política pública en Colombia. La evidencia empírica ha demostrado una correlación significativa entre los sistemas jurídicos que garantizan mayores niveles de protección a los inversionistas minoritarios y mayores índices de desarrollo económico de dichas jurisdicciones. En este sentido, resulta indispensable contar con un marco normativo robusto, compuesto tanto por leyes bien diseñadas (law on the books) como por instituciones judiciales eficientes, conscientes del impacto económico de sus decisiones (law off the books). Solo bajo estas condiciones es posible reducir los costos de agencia y fomentar la inversión minoritaria, elemento clave para consolidar un mercado de valores dinámico y atractivo.

No obstante, el régimen societario colombiano ha mostrado signos de debilitamiento, particularmente en lo que respecta a la instauración de acciones judiciales contra administradores. Este fenómeno reviste especial gravedad en un contexto de alta concentración accionaria, como el colombiano, donde la figura del administrador suele coincidir con la del accionista controlante o, en su defecto, estar subordinada a su voluntad.

Desde la expedición de la Ley 222 de 1995, la acción social de responsabilidad (ASR) ha enfrentado obstáculos para su aplicación efectiva. El artículo 25 de dicha ley exige autorización del máximo órgano social, con el voto afirmativo de la mayoría absoluta de las acciones presentes en la reunión. Esto, en la práctica, imposibilita la instauración de la acción, pues resulta improbable que un accionista controlante apruebe demandar al administrador que él mismo designó.

A esta limitación se suma la reciente Sentencia C-318 de 2023 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible la expresión “resolución de conflictos societarios” contenida en el artículo 24 del CGP, excluyendo a la Delegatura de Procedimientos Mercantiles (DPM) de la competencia para conocer la ASR. De dicho modo, se desplazó la solución de estos conflictos a la jurisdicción ordinaria (menos especializada que la DPM).

A su vez, la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SC1364-2024, impuso una nueva carga excesiva al exigir que los asociados identifiquen con precisión todas las conductas que sustentan la ASR, ignorando la asimetría de información propia de la relación agente-principal que caracteriza estos conflictos.

Ante estas restricciones, el Decreto 46 de 2024 introdujo la figura de la “acción derivada” (art. 2.2.2.3.4, núm. 8), que permite a cualquier asociado demandar al administrador en interés de la sociedad, siempre que no se haya iniciado la ASR. Aunque esta figura busca superar los problemas de legitimación activa propios de la ASR, su seguridad jurídica es incierta y actualmente se debate en los estrados del Consejo de Estado.

En defensa de la acción, la Superintendencia de Sociedades, en el Oficio 220-062273 del 21 de marzo de 2024, sostuvo que la acción derivada no puede iniciarse libremente. Al contrario, esta se encuentra sujeta a la adopción previa de la ASR por parte del máximo órgano social, lo que la asemeja a la acción contemplada en el inciso tercero del artículo 25 de la Ley 222 de 1995.

No obstante, en sede jurisdiccional, la misma entidad está conociendo de demandas interpuestas en virtud de esta figura, señalando que la acción derivada presupone que la ASR no haya sido iniciada, ya sea por no haberse sometido a consideración del máximo órgano social, o por no haber sido aprobada.

En ese sentido, aun sin conocer la suerte de la acción derivada, el llamado es a que las instancias constitucionalmente habilitadas actúen: el Congreso de la República, que debe actualizar mediante ley el régimen societario colombiano; y nuestros jueces, como intérpretes responsables de la norma. Solo el compromiso entre ambos permitirá construir un sistema que inspire confianza y fomente la inversión en el país.